Referenzauskünfte im Recruiting – Rechtliche Grundlagen und praktische HR-Hinweise

Die Selbstpräsentation von Bewerber:innen ist ein wichtiger Baustein im Bewerbungsprozess. Dienstzeugnisse können eingeholt werden, um das Gesagte zu belegen, aber auch Referenzen spielen eine wichtige Rolle, um Angaben im Lebenslauf zu überprüfen. Natürlich kann man auch einen Versicherungsdatenauszug der Sozialversicherung anfordern, um beispielsweise die Dienstzeiten zu überprüfen.

Rechtslage im Überblick

Referenzauskünfte über Bewerber:innen sind in Österreich nicht in jedem Fall zulässig. Die Situation ist komplex, da auf der einen Seite die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) wirkt, die Auskünfte an Dritte streng regelt. Auf der anderen Seite besagt das Angestelltengesetz, dass Arbeitgebende keinerlei Pflicht haben, Dritten Auskunft über (ehemalige) Arbeitnehmende zu erteilen. Allerdings herrscht auch kein Auskunftsverbot. Außerdem wirkt die Fürsorgepflicht des ehemaligen Arbeitgebers noch nach – ehemaligen Arbeitnehmenden darf daher kein Nachteil durch Auskünfte entstehen (siehe unten).

DSGVO und österreichisches Datenschutzgesetz

Die DSGVO verbietet Referenzauskünfte nicht generell, sie schreibt jedoch vor, dass jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer Rechtsgrundlage bedarf. Ein besonderes Augenmerk gilt laut DSGVO besonders sensiblen Informationen: Gemeint sind etwa der Gesundheitszustand, eine Schwangerschaft, Gewerkschaftszugehörigkeit oder Religion. Für solche Daten gelten erhöhte Schutzanforderungen und für die Verarbeitung solcher Daten ist grundsätzlich eine ausdrückliche Einwilligung oder ein anderer spezieller Erlaubnistatbestand erforderlich.

Arbeitsrechtliche Grundlagen: ABGB und Angestelltengesetz

§ 39 AngG regelt das Recht auf ein Dienstzeugnis für Angestellte – er begründet primär das Zeugnisrecht, nicht das Referenzrecht im engeren Sinne. Für die nachvertragliche Fürsorgepflicht ist § 1163 ABGB die zentrale Norm, der für alle Arbeitsverhältnisse gilt (also auch für Arbeiter:innen, nicht nur für Angestellte). Daraus ergibt sich, dass ehemalige Arbeitgebende bei Referenzauskünften stets sachlich, wahrheitsgemäß und ohne ungerechtfertigte Abwertungen vorgehen müssen. Ein Beispiel wird weiter unten angefügt. Bei Überschreitung dieser Grenzen droht Haftung, wie der OGH in der Entscheidung 9ObA116/19b bestätigt hat.

Headhunter und Personalberatungen

Um also auf der rechtlich sicheren Seite zu sein, sollte man sich die prinzipielle, schriftliche Zusicherung von Bewerber:innen einholen, dass man Referenzen prüfen darf. Auch zwischengeschaltete Headhunter:innen und Personalberatungen sollten dies auf jeden Fall tun. Prinzipiell dürfen Unternehmen Headhunter:innen Auskünfte erteilen, so sieht es zumindest eine Anwaltskanzlei in Wien:

„Darf ein Ex-Arbeitgeber Referenzauskünfte geben, wenn ein Headhunter anfragt? Ja, aber nur sachlich, wahr und ohne pauschale Abwertungen. Maßstab sind § 1163 ABGB und § 39 AngG; bei Überschreitung droht Haftung (vgl. OGH 9ObA116/19b).“

(Quelle: rechtsanwalt-arbeitsrecht-wien.at)

Wichtig ist dabei: Selbst wenn eine Auskunft sachlich und korrekt erfolgt, ist sie ohne Einwilligung der betroffenen Person datenschutzrechtlich heikel – insbesondere wenn die Person nicht weiß, dass sie überhaupt im Gespräch ist (z. B. bei passiver Kandidatensuche durch Headhunter:innen).

Einwilligung: schriftlich, konkludent oder gar nicht?

Zulässig ist die Referenzeinholung vor allem dann, wenn Bewerber:innen Referenzpersonen ausdrücklich nennen und/oder einwilligen. Die bloße Nennung von Referenzpersonen im Lebenslauf kann nach österreichischer Rechtspraxis als konkludente, also schlüssige, Einwilligung gewertet werden – allerdings nur für die genannten Personen. Vereinfacht gesagt: Legen Bewerber:innen Kontaktdaten von Referenzpersonen bei, gilt dies bereits als Einwilligung diese Personen zu kontaktieren. Darüber hinausgehende Recherchen beim ehemaligen Arbeitgeber sind davon nicht gedeckt.

Die genannten Referenzpersonen werden naturgemäß kaum negative Dinge über die Bewerber:innen berichten. Das ist auch nicht ihre Aufgabe. Sie sollen dem Recruitingteam eine zusätzliche Außenperspektive vermitteln und/oder einzelne Fakten bestätigen. Das Einholen einer allgemeinen Erlaubnis Referenzen einzuholen ist außerdem ein Test, der unbedingt in jede Bewerbungsrunde – am besten vor der Longlisterstellung, allerspätestens bei der Shortlist – eingesetzt werden sollte. Verweigert ein:e Bewerber:in das Einholen von Referenzen grundsätzlich, sollte man auch hier misstrauisch werden.

Holt man Auskünfte mit dem Einverständnis der Bewerber:innen ein, müssen sich die Informationen inhaltlich auf die für das Arbeitsverhältnis relevanten Punkte beschränken. Charaktermerkmale sowie Auskünfte über private oder familiäre Umstände sind unzulässig. Will man vollkommen transparent agieren, sollte man sogar die Fragen, die man bei der Referenzeinholung stellt, vorab kommunizieren.

Warum ist eine solche Auskunft überhaupt notwendig?

Im Prinzip sollte kein Unternehmen ohne entsprechende Grundlage Informationen über ehemalige Mitarbeitende herausgeben – hier ist – wie oben gesagt – die DSGVO ein Showstopper. Ganz anders verhält es sich mit öffentlich frei einsehbaren Referenzen, wie etwa Bewertungen auf LinkedIn. Der Blick in die LinkedIn-Profile der Bewerber:innen lohnt sich, weil LinkedIn die Möglichkeit bietet, Fachkenntnisse durch ehemalige Arbeitskolleg:innen bestätigen zu lassen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, Online-Referenzen zu hinterlassen.

Mitbestimmung durch den Betriebsrat

Ein in der Praxis häufig übersehener Aspekt: In Unternehmen mit Betriebsrat kann die Einführung standardisierter Referenzprozesse mitbestimmungspflichtig sein. Generell bedürfen Maßnahmen zur Kontrolle von Arbeitnehmer:innen der Zustimmung des Betriebsrats. Da Referenzprozesse auch die Erhebung von Informationen über (potenzielle) Bschäftigte umfassen, sollte die Einführung eines entsprechenden Standards vorab mit dem Betriebsrat abgeklärt werden.

Aufbewahrung und Löschung

Nicht nur die Einholung, auch die Aufbewahrung von Referenzprotokollen ist rechtlich geregelt. Gemäß DSGVO und DSG gilt für Bewerbungsunterlagen und damit verbundene Notizen – einschließlich Referenzprotokolle – grundsätzlich eine Löschpflicht nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens. In Österreich hat sich in der Praxis eine Frist von sieben Monaten etabliert, sofern kein Rechtsstreit droht (z. B. wegen eines Diskriminierungsvorwurfs nach Gleichbehandlungsgesetz). Wichtig: Werden Informationen aus Referenzgesprächen dokumentiert, sind auch diese Aufzeichnungen betroffen.

Praktische HR-Folgen

Für die Praxis heißt das: Am sichersten ist eine schriftliche Einwilligung im Bewerbungsprozess oder spätestens bei Nennung von Referenzpersonen im Lebenslauf oder im Fragebogen. Wenn Referenzen nicht genannt wurden, sollte man sie nicht „hinten herum“ einholen ohne Bewerber:innen zu informieren. Empfehlenswert ist außerdem, nur mit Personen zu sprechen, die erkennbar zuständig sind, und die Auskunft auf berufsbezogene Fragen zu beschränken. Das reduziert Datenschutzrisiken und spätere Streitigkeiten.

Auch Bewerber:innen können Referenzen einholen

Erste Wahl für Bewerber:innen sind natürlich öffentlich zugängliche Daten wie kununu oder Arbeitgebercheck. Hier finden sich einige Informationen über Unternehmen, wobei man wissen sollte, dass negative Erfahrungen häufiger und ausführlicher gepostet werden als positive. Hinzu kommt, dass auch gefälschte oder vom Arbeitgeber selbst veranlasste positive Bewertungen auf diesen Plattformen ein bekanntes Problem sind, was die Aussagekraft zusätzlich relativiert.

Natürlich können Bewerber:innen sehr wohl auch selbst Referenzen über das Unternehmen einholen. Vielleicht besteht ein direkter Kontakt, weil man sich von Messen kennt. Auch das aktive Einholen von Auskünften über das Unternehmen kommt vor. Dies kann mit einer persönlichen Erfahrung dokumentiert werden: Mein potenzieller Nachfolger kontaktierte mich über soziale Medien, um Informationen über das Unternehmen und die Position quasi aus erster Hand zu bekommen. Ich verweigerte die Auskunft.

Rechtsprechung und Urteile

Referenzen dürfen ebenso wie Zeugnisse nicht negativ sein. Das wurde bereits angesprochen. Ein spannendes Urteil hierzu erwirkte etwa die Arbeiterkammer Oberösterreich.

Eine Zahnarzthelferin aus dem Bezirk Eferding bekam eine neue Stelle deswegen nicht, weil ihre ehemalige Chefin beim potenziellen neuen Arbeitgeber eine negative und unwahre Auskunft über sie erteilte. Die AK intervenierte bei der ehemaligen Arbeitgeberin, doch diese wies alle Schuld von sich. Also brachte die AK Klage für die Frau ein. Das Gericht bestätigte die Ansicht der AK, die einstige Vorgesetzte legte jedoch Berufung ein. Doch die AK gab nicht auf und erkämpfte schließlich in zweiter Instanz Schadenersatz in der Höhe von 1.450 Euro auf Basis der §§ 1293 ff. ABGB (allgemeines Schadenersatzrecht) in Verbindung mit der nachvertraglichen Fürsorgepflicht gemäß § 1163 ABGB. (Quelle: OTS, 24.05.2021, OTS0024)

Checkliste für die tägliche Praxis

Ein sauberer Standard im Recruiting wäre:

• Einwilligung einholen, Referenzgeber:innen vorher benennen lassen.
• Standardisierte Fragen auf Funktion, Leistung, Verhalten und Zusammenarbeit beschränken und die Auskunft dokumentieren.
• Referenzen unbedingt telefonisch einholen.
• Betriebsrat (sofern vorhanden) über den Referenzprozess informieren bzw. Zustimmung einholen.
• Referenzprotokolle nach Abschluss des Verfahrens fristgerecht löschen (Richtwert: sieben Monate).

Bei Unsicherheit, welche Fragen sinnvoll sein können, sei auf zahlreiche Informationen dazu im Netz verwiesen. Michael Page bietet z. B. einen brauchbaren Katalog, der leicht abgewandelt wurde:

• In welchem Zeitraum haben die Kandidat:innen im jeweiligen Unternehmen gearbeitet?
• Welche Aufgaben und Verantwortungsbereiche gab es?
• Warum endete die Zusammenarbeit?
• Wurden Führungsaufgaben wahrgenommen?
• Würden die Referenzgeber:innen die Kandidat:innen erneut einstellen? Wenn ja, warum? Wenn nein, warum nicht?
• Was waren die größten Erfolge des:der Kandidat:in im Unternehmen?
• Wer ist der:die Aussteller:in der Beurteilung?

So ist der Prozess rechtlich abgesichert und für spätere Prüfungen nachvollziehbar. Außerdem sind standardisierte Verfahren wichtig, um eine gewisse Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten.

Literatur und Hinweise

Martin Slanic: Fragerecht und Offenbarungspflicht in Bewerbungsprozessen. Diplomarbeit zur Erlangung des akademischen Grades eines Magisters der Rechtswissenschaften an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz. Eingereicht bei: Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter Reissner. Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht. Graz, Februar 2024.